דלג על פקודות של רצועת הכלים
דלג לתוכן ראשי
SharePoint

בלוג הקליניקה למשפט וטכנולוגיה

Feb 26
שבוע השימוש ההוגן 2015: שימוש הוגן - האם זכות?/ניבה אלקין-קורן*

​מה מעמדה המשפטי של טענת "שימוש הוגן"? מהו מעמדם המשפטי של השימושים המותרים בפרק ד' לחוק זכות יוצרים החדש? האם המדובר אך ורק בטענת הגנה או שמא המדובר בזכות לבצע שימושים ביצירה בנסיבות מסוימות אשר החוק הכיר בנחיצותן?  

מדוע זה חשוב?

הגישה לפיה המדובר בטענת הגנה בלבד, מניחה כי זכות היוצרים חולשת על כל שימוש ביצירה הנופל לגדר הזכויות הבלעדיות של בעל זכות היוצרים (העתקה, ביצוע פומבי, וכו'). למשל, ציטוט של קטע קצר לצרכי הוראה, שימוש פרודי בקטע מסיפור לצורכי ביקורת, או העתקה של ספר למאגר דיגיטלי לצורכי קטלוג וחיפוש, יחשבו קודם כל להעתקה מפרה. על פי גישה זו, הקביעה כי המדובר בשימוש הוגן איננה מאיינת את הפגיעה בזכות אלא רק פוטרת את המפר מאחריות להפרה בנסיבות מסוימות. לעומת זאת, הגישה לפיה השימושים המותרים מהווים זכות, מניחה כי החוק ביקש להתיר למשתמשים לבצע שימושים מסוימים ביצירה על מנת להגשים את תכלית החוק, ולכן החריג את השימוש באותן נסיבות מגדר זכות היוצרים. כך למשל, ציטוט של קטע קצר לצרכי הוראה עשוי להיות חיוני להגשמת תכליתם של דיני זכויות יוצרים – דהיינו עידוד היצירה. לצד הצורך להבטיח תמריצים כלכליים ליוצר על מנת שימשיך להשקיע ביצירות חדשות, מכיר החוק גם בצורך להבטיח את הנחלת הידע והכשרתם של יוצרים חדשים. עידוד היצירה עשוי להצריך גם חופש להשתמש בקטעים קצרים מיצירות קיימות, באופן פרודי וביקורתי, או להשתמש בהן למטרות חדשות (שימוש טרנספורמטיבי) גם ללא צורך בהסכמת בעל זכות היוצרים.   

ההבחנה בין גישה הרואה בשימוש הוגן זכות, לזו הרואה בו טענת הגנה בלבד, עשויה להיות בעלת השלכות מעשיות רבות. למשל לעניין אחריות תורמת: אם שימוש מסוים נופל לגדר השימושים המותרים שבפרק ד', לא ניתן להטיל אחריות תורמת על מי שסייע לביצוע השימוש בדרך של אספקת אמצעים, מימון או עידוד, הואיל ולא מדובר בסיוע להפרה אלא בסיוע לפעולה שהיא מלכתחילה מותרת.

הפסיקה בישראל

בית המשפט העליון נדרש לסוגיה זו בשנים האחרונות בלא פחות משלושה פסקי דין שונים, בכולם באמרות אגב. במאי 2012 בעניין הפריימר ליג נ' פלוני נדונה תביעת הפריימר ליג, ליגת הכדורגל האנגלית, לחשוף את זהותו של בעל אתר אינטרנט בו שודרו משחקי הפריימר ליג בצפייה ישירה ( streaming), זאת על מנת שניתן יהיה להגיש נגדו תביעה בגין הפרת זכות יוצרים. בימה"ש פסק כי העברת שידורי הספורט באינטרנט ללא רישיון מהווה הפרה זכות יוצרים וכי לא התקיימו במקרה זה התנאים של שימוש הוגן. יחד עם זאת, נפסק כי בהיעדר הסדר חקיקתי לא ניתן להורות על חשיפת פרטיו של פלוני. השופט ריבלין דחה את העמדה לפיה שימוש הוגן עשוי להוות זכות פוזיטיבית והדגיש כי המדובר בטענת הגנה בלבד:    

"אין בלשון החוק אינדיקציה ברורה לכך שהמחוקק ביקש לשנות מן האיזון הקיים ולהפוך את ההגנות, לזכויות. אף אם מדובר בשימוש "מותר",  במובן זה שהוא מאפשר למשתמשים "חופש",  אין בכך כדי להצביע על קיומה של "זכות".  

בספטמבר 2013, שבה ועלתה הסוגיה של זכות משתמשים לדיון בבית המשפט העליון, בעניין טלראן נ' צ'רלטון, שוב בנושא של זכויות יוצרים בשידור. התובעת צ'רלטון, בעלת הזכויות הבלעדיות לשידור משחקי המונדיאל בישראל, תבעה את טלראן בגין הפרת זכויות יוצרים. נשוא התביעה היה הפצת כרטיסים  מקודדים שאפשרו לצופים לפענח שידור לווייני מקודד של המשחקים ששודרו ברשתות שידור זרות, ולצפות בשידורים בישראל. בפסק דין זהיר ושיטתי ניתח בית המשפט העליון את פעולותיה של טלראן ופסק כי מכירתם והפצתם של כרטיסי הקידוד לא הפרו את זכויות היוצרים של התובעת. בית המשפט דחה גם את הטענה כי טלראן אחראית ל"הפרה תורמת", שכן  משתמש קצה אשר רק צופה ביצירה אינו מפר בעצמו  זכות כלשהי  אלא מבצע פעולה מותרת, ולכן, "הואיל ולא באה הפרה לעולם אין הפרה "לתרום" לה."

בהקשר זה התייחס ביהמ"ש לשאלת מעמדם המשפטי של השימושים המותרים. השופט זילברטל דחה את העמדה לפיה שימושים מותרים מהווים טענת הגנה בלבד:  

"הקביעה לפיה ישנם שימושים מותרים היא,  לדידי,  קביעה מהותית ולא טענת הגנה טכנית. פרק ד' לחוק החדש המסדיר את השימושים המותרים קרוי "שימוש מותר" ולא "שימוש מוגן".  קרי,  החוק גורס שהמעשה הותר ולא שעשייתו נאסרה אך שהעושה "חסין"  מפני סנקציה. (...) אדם שביצע מעשה מותר כלל אין לבחון את השאלה האם יש לנקוט נגדו סנקציה שהרי לא עשה מעשה בגינו ניתן להפעיל סנקציה מלכתחילה. הוא הדין בכל הנוגע לשימושים מותרים בזכויות יוצרים – המשתמש לא עשה מעשה אסור (קרי, הפרה) כשניתנת לו הגנה, אלא הוא עשה מעשה מותר כך שממילא לא באה הפרה לעולם."

מספר חודשים לאחר מכן, בנובמבר 2013, שוב נדונה הסוגיה בעניין סייפקום נ' רביב, בתביעה שעניינה הפרת זכויות יוצרים בשרטוטים למערכת גיבוי חשמלית. השופט דנציגר הצטרף לעמדתו של השופט זילברטל בעניין טלראן:

".....עמדה זו מקובלת עלי, הן לעניין הקביעה כי שימוש מותר כהגדרתו בפרק ד'  לחוק החדש אינו מהווה הפרה של החוק והן לעניין הקביעה כי שימוש מותר מהווה למעשה זכות המוענקת למשתמש לעשות ביצירה שימושים מסוגים מסוימים. אני מודע לכך שעמדה זו עומדת בסתירה לקביעתו של המשנה לנשיא א' ריבלין בע"א 9183/09   The Football Association Premier League Limited  נ'  פלוני, וייתכן כי הגיעה העת,  לאור המחלוקת הקיימת, לדון בשאלה זו בהרכב מורחב."

שיח זכויות

דומה שאכן הגיע העת להגדיר את השימוש ההוגן כזכות. ביהמ"ש העליון בקנדה הקדים להכיר ב"טיפול הוגן" כזכות משתמשים בשנת 2004 בפסק הדין התקדימי בעניין  CCH Canadian Limited. v. Law Society of Upper Canada. הלכה זו אומצה שוב לאחרונה בשורה של החלטות של בית המשפט העליון בקנדה בנושא טיפול הוגן בשנת 2012. 

הצורך להכיר בשימוש הוגן כזכות מתגבר בשנים האחרונות נוכח התגברות המגמה של הסדרה פרטית בתחום הגישה לתוכן: הגישה למוסיקה ולסרטים מוסדרת על ידי שירותי ענן, הגישה לספרים אלקטרוניים ולאפליקציות מוסדרת באמצעות מכשירי טאבלט וטלפונים חכמים. במציאות הדיגיטאלית מתבצעת ההסדרה של חובות וזכויות משתמשים במסגרת תנאי השימוש של גורמי ביניים (פייסבוק, גוגל), ברישיונות שימוש (אפל, אמזון), ובאמצעות אלגוריתמים. על מנת להבטיח שהסדרים אלה לא יפגעו בהגשמת התכלית של זכויות יוצרים, ולא יגבילו הגבלת יתר את החופש להשתמש ביצירות כמתחייב מתכליתם של דיני זכויות היוצרים, ראוי להכיר בזכויות משתמשים ולהכפיף את ההגבלות על זכויות משתמשים לביקורת שיפוטית.

​-----------------------------

*נכתב במסגרת שבוע השימוש ההוגן על ידי פרופ' ניבה אלקין-​קורן.

הערות

אין הערות עבור רשומה זו.