חוברת ד'1 – תקצירי מאמרים

המלך אינו עירום-מדוע המשפט פוליטי

גד ברזילי

מאמר זה מנתח מגוון של מחקרים כדי להפריך את המיתוס כאילו המשפט הוא נייטרלי פוליטית. לצורך כך המאמר מנתח ביקורתית את הדרכים בהן ניתן להראות תיאורטית ואמפירית כיצד המשפט מתעצב ומקודם תוך כדי יחסי הגומלין עם כוח פוליטי. ראשית, המאמר מלמד באופן ביקורתי על חולשותיהן של גישות תיאורטיות, שטענו כאילו המשפט אוטונומי פוליטית, כאילו המשפט עצמאי מכוחות פוליטיים. שנית, המאמר מראה כיצד גישות ריאליסטיות, פעמים רב-תחומיות, האירו כמה מן הצדדים הפוליטיים של המשפט וניסו להבין כיצד, אם בכלל, המשפט מביא לשינוי חברתי. שלישית, כיוון שהמלך/המשפט אינו עירום המאמר בוחן דילמה מרכזית- האם המשפט הוא מהפכני או התפתחותי ומבהיר את חשיבותה ואת חסרונותיה של מוביליזציה משפטית. רביעית, המשפט נחשף ביתר שאת באמצעות ניתוח מחקרים המלמדים כיצד המשפט מושפע ממעמד חברתי, זהויות ותודעה חברתית וכיצד מעוצבות פרקטיקות משפטיות ברמות מקומיות, לאומיות וגלובליות.  חמישית, המשפט מובן יותר כאשר מנתחים את משמעויותיו בהקשר של מגדר וזהויות מיניות. מגוון הגישות המנותחות במאמר זה מחייב שינויים בפרספקטיבות על האופן בו משפט נלמד בישראל. כיוון שהמשפט הוא פוליטי אני ממליץ על שאלות מחקר, שיחשפו לא רק את כללי המשחק הפוליטיים אלא דווקא ילמדו על המשפט כמרכיב בפוליטיקה, שמקדם ומכונן אינטרסים באמצעות התווית קטגוריות נורמטיביות של אסור/רע ומותר/טוב המוטבעות בהדרגה בתודעה האנושית.

 

מודל לחשיבה משפטית-תרבותית; ניתוח מקרה: העדר יושר אקדמי ו"מבחני כבוד"

אורית קמיר

הפרספקטיבה המתקראת "משפט ותרבות", המזדהה כאופן חשיבה אינטרדיסציפלינרי עכשווי ושדה מחקר והגות בהתהוות, מתפתחת בהדרגה רק מאז שנות התשעים, בעיקר באקדמיה האמריקאית. משימת המאמר היא להציג מהלך חשיבה מסויים שיכול להנהיר חלק מן הניתוחים העוסקים ב"משפט ותרבות". המהלך מכיל ארבעה שלבים: 1. זיהוי תופעה משפטית משמעותית המעוררת קושי (משפטי ו/או חברתי), והגדרתה המדוייקת; 2. בחירת תופעה תרבותית משמעותית, שלא מקובל לקשר אותה ישירות עם התופעה המשפטית שתוארה בשלב הראשון, וניתוחה; 3. דיון משותף בתופעה המשפטית ובזו התרבותית באופן השופך אור חדש על הקושי שזוהה בשלב הראשון; 4. הסקת מסקנות לגבי ניהול מחודש או שינוי של התופעה המשפטית לאור התובנות המשפטיות-תרבותיות. כדי להמחיש ולהדגים את הגיונו של המהלך המתודולוגי המוצע, מאמר זה מחיל אותו על סוגיה לדוגמה: חוסר היושר האקדמי בפקולטות למשפטים בישראל. בהסתמך על מחקר אמפירי שערך עו"ד יואל חשין, המאמר מציג את המצב המשפטי הבעייתי שלמרות האיסורים על חוסר יושר אקדמי בפקולטות למשפטים בישראל – מרבית הסטודנטים מעידים כי הם מבצעים עבירות של חוסר יושר אקדמי. המאמר מקשר תופעה זו עם קיומה של מנטליות "הדרת-כבוד טהורה" בחברה הישראלית, ומציע כיצד מנטליות זו יכולה לבאר את הלך רוחם של סטודנטים המדווחים על עבירות של יושר אקדמי. לאור הניתוח, מוצע פתרון המאפשר התמודדות עם התופעה המשפטית הבעייתית מתוך התחשבות במנטליות "הדרת-הכבוד הטהורה" של הסטודנטים למשפטים.

 

עיון פילוסופי במשפט ועל אודותיו

דוד אנוך ואלון הראל

מאמר זה הוא מאמר סקירה המתאר כמה מגמות מרכזיות בעיון הפילוסופי של המשפט. המאמר מתמקד בעיקר במסורת הפילוסופית האנגלו-אמריקנית ובוחן את הקשר בין פילוסופיה של המשפט, פילוסופיה של המוסר ותיאוריה פוליטית.

   המאמר נחלק לארבעה חלקים. החלק הראשון בוחן תיאוריות המנסות להגדיר או לאפיין את המשפט. מצד אחד המשפט הוא מוסד חברתי הכולל בתי משפט, בתי מחוקקים וכן סנקציות. מצד אחר המשפט עוסק בשאלות של צדק, זכויות וחובות. בחלק זה אנו בוחנים אם המשפט הוא תופעה חברתית-קונבנציונלית (כפי שגורסים הפוזיטיביסטים) או שהמשפט מקיים גם אילוצים מוסרים מינימליים (כפי שגורסים חסידי תיאוריות של משפט הטבע).

   החלק השני מתמקד בשאלה, איך ראוי לעצב את המשפט (להבדיל מהשאלה, מהו משפט). בחלק זה אנו בוחנים, למשל, אילו התנהגויות ראוי שהמשפט יסדיר ומהם הטעמים הלגיטימיים המצדיקים הסדרה משפטית. כן אנו בוחנים את הקשר בין אחריות מוסרית ובין אחריות משפטית וכן את הקשר בין החובה והזכות המשפטית לבין החובה והזכות המוסרית.

   החלק השלישי סוקר ספרות הבוחנת מפרספקטיבה פילוסופית שדות משפטיים פרטיקולריים לרבות משפט פלילי, דיני חוזים ודיני נזיקין.

   החלק הרביעי בוחן תיאוריות ביקורתיות של המשפט – תיאוריות הרואות במשפט תופעה פוליטית חברתית ואידיאולוגית. חלק זה בוחן את הזרם של ריאליזם משפטי וכן את הזרם המכונה Critical legal Studies.

במאמר סקירה זה בחרנו לפרוס לפני הקורא יריעה רחבה (אף כי לא ממצה ולא מעמיקה) של הגישות הפילוסופיות השונות.

 

משפט השוואתי כפרקטיקה – היבטים מוסדיים, תרבותיים ויישומיים

דפנה ברק-ארז

המאמר עוסק בשאלת מקומו של המשפט ההשוואתי במחקר המשפטי ובפיתוח המשפט, על רקע כישלונה היחסי של הגישה המסורתית למשפט ההשוואתי, שהתמקדה בהשוואה בין הדוקטרינות הנוהגות בשיטות שונות. כנקודת מוצא לדיון משמשת ההכרה בשימוש הרב שנעשה בפועל בלימוד מניסיונן של מדינות אחרות – הן לצורך רפורמה משפטית והן לצורך פרשנותם של הסדרים משפטיים קיימים. זהו חלק מן הפרקטיקה של שיטות משפט מודרניות באופן כללי, ובאופן ספציפי מאפיין מובהק של שיטת המשפט בישראל. בהמשך לכך, הטענה המוצגת במאמר היא כי לא המשפט ההשוואתי מצוי במשבר, אלא רק תפיסה מסוימת שלו – זו שראתה בהשוואה המדעית בין שיטות משפט תכלית העומדת בפני עצמה. המאמר דן בגורמים שיש להתמקד בהם כשנערך דיון השוואתי במשפט – הפן המוסדי (תוך הבחנה בין השחקנים השונים שעושים שימוש במשפט השוואתי – עורכי דין, שופטים, מחוקקים, אנשי מינהל וקבוצות אינטרס); הפן התרבותי (המדגיש את החשיבות הנודעת לקרבה תרבותית בין המדינות שההשוואה מתייחסת אליהן – מהיבטה של התרבות הכללית ומהיבטה של התרבות המשפטית) והפן היישומי (תוך התייחסות לחשיבותו של ההקשר, להבחנה בין המשפט שבספר להפעלתו הלכה למעשה ולהבחנה בין "ייצוא" ל"ייבוא" של נורמות).

 

הזמנה לסוציולוגיה של המשפט ומיפוי ראשוני של התחום בישראל

דפנה הקר

מאמר זה מבקש להציג לקהל המשפטנים את הגישה הסוציולוגית למשפט תוך מיפוי ראשוני של הנעשה בתחום בישראל. תחילה יוצגו הנחות היסוד והשסעים האונטולוגיים, האפיסטמולוגיים והמתודולוגיים של הדיסציפלינה הסוציולוגית. לאחר מכן יוצגו הנחות המוצא של הסוציולוגיה של המשפט ומוקדי העיסוק המרכזיים של תת דיסציפלינה זו שהם: המשפט כמבנה, ארגונים משפטיים, פרופסיות משפטיות ומשפט כאידיאולוגיה וכתודעה. הצגה זו תלווה בדוגמאות למחקרים בעלי אוריינטציה סוציולוגית שנעשו על השדה המשפטי הישראלי. לבסוף, יידונו הזיקות הקיימות והאפשריות בין המחקר הסוציולוגי של המשפט לבין עיצוב המשפט והוראתו. 

 

על המחקר המשפטי האינטגרטיבי

איל זמיר

מאמר זה מתאר ומבקר את הפרגמנטציה שהתחוללה באקדמיה המשפטית בצפון אמריקה ומתחוללת בישראל בעשורים האחרונים, בעיקר עקב עליית משקלם של מחקרים בין תחומיים הנבדלים אלה מאלה בהנחות המוצא, בפרדיגמות ובמתודות המחקריות, במטרותיהם ובז'רגון שבו הם משתמשים. ההסתגרות של רבים מהחוקרים ב"בינתחום" זה או אחר, ההיווצרות של קהילות חוקרים נפרדות בכל אחד מהבינתחומים והמידור ביניהם מצמצמים את התרומה שלהם לתיאוריה המשפטית ולפיתוח המשפט. המאמר קורא לעריכת אינטגרציה בין מחקרים בין תחומיים שונים ובינם לבין חקר המשפט מתוכו. המאמר מאפיין סוגים שונים של מחקר אינטגרטיבי ומנתח את היתרונות, החסרונות והחששות הכרוכים בשילוב כזה. בין היתר, הוא עומד על הפוטנציאל של המחקר האינטגרטיבי לתרום לתחומי הדעת הלא-משפטיים שעליהם נסמכים המחקרים הבין תחומיים המקובלים ולקידום המשפט והתיאוריה המשפטית.

  

The Economic Analysis of Law: The Dominant Methodology for Legal Research?!

Eli M Salzberger

The Economic Analysis of Law will soon celebrate half a century. In recent decades it has been emerging as the dominant theoretical paradigm and scientific methodology for legal academia, and it is gradually capturing various segments of legal practice as well. Law and Economics was also acknowledged recently as a sub-field of the science of economics and some argue that law has become one of the most important areas of applied economics. Although for three decades Law and Economics prospered mainly in North America, recently it has rapidly proliferated also in Europe and elsewhere.

 

TThis short essay focuses not on the content of Law and Economics but on its context. It places Law and Economics within a grand map of legal theories, adopting Thomas Kuhn's theory of the evolution of science, and it offers a very broad definition of Law and Economics vis-à-vis the methodology of legal research, rather than its subject matter. Next the paper points to several shortcomings of most contemporary Law and Economics literature, and to the need for changes in other areas to adapt Law and Economics to the 21st century. Two major points are emphasized: the role of technology in the L&E methodology and globalization as an important factor in the positive and normative analysis of law.

 

The Methodology of the Behavioral Analysis of Law

Avishalom Tor

This article examines the behavioral analysis of law – that is, the application of empirical behavioral evidence to legal analysis – which has become increasingly popular in legal scholarship in recent years. This Article highlights four central propositions regarding the behavioral analysis of law, following the introduction in Part I. The first proposition, developed in Part II, asserts that the efficacy of the law often depends on its accounting for relevant patterns of human behavior, most notably those studied by behavioral decision scientists. This part therefore provides a review of important behavioral findings illustrating their application and relevance to a broad range of legal questions. Part III then argues that the behavioral approach is empirically-driven, engaging in both the theoretical application of extant empirical findings to the law and the generation of new, legally-relevant, experimental and observational evidence. As this Part shows, moreover, each of these behavioral genres possesses different methodological strengths and weaknesses, and they therefore both substitute for and complement one another, in different respects. Part IV explains that the behavioral approach faces a series of "gaps," between the type of empirical evidence provided by behavioral decision researchers and the data required to resolve legal questions. Legal scholars should therefore be aware of these gaps, which may limit the usefulness of extant behavioral evidence for legal analysis. At the same time, however, this Part also addresses what legal scholars may do to overcome these gaps and distinguish real gaps from imaginary ones. Part V completes the body of this Article, arguing that the behavioral analysis of law is simultaneously normatively-neutral and normatively-relevant. It is normatively-neutral, because the behavioral analysis of law is not committed to any specific legal goal or value system. This fundamental neutrality, in turn, makes the behavioral approach a versatile instrument, which can help generate important normative conclusions in the service of scholars evaluating the law based on any normative criteria – from justice to welfare and more. Part VI concludes.